علل فسخ نکاح

انحلال نکاح عبارت است از انقطاع و از میان رفتن رابطه زناشویی که علل مختلفی می تواند داشته باشد . مطابق ماده 1120 قانون مدنی : عقد نکاح به فسخ یا طلاق یا به بذل در عقد انقطاع منحل می شود . البته در این ماده از فوت سخنی به بیان نیامده است : اما بدیهی است که فوت یکی از ذوجین نیز موجب انحلال نکاح است .

در این مثال از میان موجبات انحلال نکاح ، مسخ نکاح را مورد بررسی و مداقه قرار داده و این مبحث را از نظر قانون مدنی و به خاطر نبود وقت کافی به اختصار از نظر فقهی مورد کنکاش قرار خواهیم داد . البته باید گفت که فسخ اختصاص به نکاح دائم ندارد و در نکاح منقطع نیز از موجبات انحلال می باشد . همچنین به نظر می رسد که فسخ در ماده 1120 شامل انفساخ یعنی انحلال نکاح به یک علت قانونی بدون اراده زوج یا زوجه را نیز در بر می گیرد . بنابراین لعان یا مرتد شدن زوج که موجب انفساخ نکاح است مشمول این ماده باشد .

چون نکاح یک قرار داد مالی نیست و از سوی دیگر تثبیت خانواده مورد نظر قانونگذاری بوده است از این رو همه خیاراتی که در معاملات وجود دارد ، در نکا مطرح نمی شود ، مثلاً خیار غبن یا خیار شرط که مبتنی بر توافق طرفین بر به هم زدن معامله است در نکاح راه نمی یابد .

فسخ نکاح دارای قواعد ویژه ای است که با احکام خیارات در معاملات و قراردادهای مالی یکسان نیست ، پاره ای از عیوب در مرد یا زن ، تدلیس و تخلف از شرط صفت از موجبات فسخ به شمار آمده است .

در این مثال در فصل اول از عیوب زن و مرد و همچنین عیب مشترک و در فصل دوم از تدلیس و تخلف از شرط صفت و در نهایت از قواعد عمومی فسخ نکاح که در همه موارد فسخ جاری می شود و ویژه یکی از خیارات مذکور نیست سخن خواهیم گفت.

فصل اول -عیوب

مبحث اول – عیب مشترک

1 – شرح : عیب مشترک بدین معناست که چنانچه در هر یک از زوجین یافت گردد، موجب پیدایش خیار برای طرف مقابل است و جنون نیز عیوبی است که اگر در هر یک از زن و شوهر برای همسر وی حق فسخ می آورد.

مطابق ماده 1121 قانون مدنی : « جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار ، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل حق فسخ است . » بنابراین جنون زن یا شوهر اعم از اینکه دائمی باشد یا ادواری از موجبات فسخ نکاح به شمار آمده است به این شرط که استقرار و پایداری داشته باشد . جنون یعنی اختلال عقل بنابراین نسیان های سریع الزوال ، بیهوشی ناشی از هیجانات ناگهانی و نیز بیماری صرع ، جنون محسوب نمی گردد.

منظور از اختلال عقل آن است که شخص در انجام وظایف عادی و معمولی روزانه خویش نامتعادل شده و اعمال بدون هدف از او سر بزند . [1] البته باید گفت مبنای حق فسخ جلوگیری از اضرار به همسر است چرا که ادامه زندگی با فرد مجنون از طاقت بیشتر مردم بیرون است .

 از این اصل یک نتیجه مهم گرفته می شود و آن این است که جنون زود گذر و ناپدایدار که زیان قابل توجهی برای همسر دیگر ندارد مجوز فسخ نکاح نخواهد بود ، زیرا ضرر ناشی از آن به دیده عرف تحمل پذیر است و زندگی زناشویی ارزش این را دارد که برای نگاهداری آن چنین ناملایمتی پذیرفته شود بر همین اساس ماده 1121 شرط فسخ نکاح از طرف یکی از زوجین به علت جنون را استقرار آن دانسته است . [2] و [3] بنابراین چنانچه به طور ناگهانی مبتلا به جنون گردد و پزشک تشخیص دهد که حالت مزبور به علت عروض شوک و یا ناراحتی پیش آمده و قابل معالجه است دادگاه نکاح را قابل فسخ نمی داند .

البته باید دانست که جنون در مرد هر گاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود ( ماده 1125 ق.م ) در صورتی که عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشت باشد . ( ماده 1124 ق . م ) .

بنابراین جنون اگر بعد از عقد نکاح بر زن عارض شود برای مرد حق فسخ نخواهد بود در حالی که در فرض عکس حالت فوق زن دارای حق مزبور خواهد بود .

تفاوت بین زن و مرد در مورد فسخ به علت جنون چنین توجیه شده است که اگر زن در دوران زناشویی مجنون شود ، شوهر می تواند به وسیله کار و فعالیت خود نفقه او را تامین کرده و از او نگاهداری نماید و هر گاه عرضه بر شوهر تنگ شود می تواند به وسیله طلاق از دست زن مجنون خود رهایی یابد یا زن دیگری بگیرد ولی بالعکس هر گاه شوهر پس از عقد ، مجنون شود علاوه بر آنکه کسی نیست که بتواند نفقه زن را بدهد جز از طریق فسخ نکاح زن راه خلاصی ندارد . [4] که البته علت اخیر در اصلاح ماده 1130 قانون مدنی از بین رفته است زیرا به موجب این ماده در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد ، زن می تواند درخواست طلاق کند . پس اگر زن حق فسخ نکاح را به دلیل عارضه جنون شوهر نداشته باشد می تواند درخواست طلاق از خود رفع ضرر کند .

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی (ره ) « وهی قسمان : مشترک و مختص . اما مشترک فهو المجنون و هو اختلال العقل و لیس منه الاغماء و مرض الصرع الموجب لعوض الحاله المهوده فی بعض الاوقات و لکل من الزوجین فسخ النکاح بجنون صاحبه . فی الرجل مطلقاً سواء کان حنونه قبل العقد مع جهل المرأه به أوحدث بعده قبل الوطء و بعده ... و اما فی المرأه ففیما اذا کان قبل العقد و لم یعلم الرجل دون ما اذا طرأ بعده و لا فرق فی المجنون الوجب للخیار بین المطبق و الادوار و إن وقع العقد الافاقته کما أن الظاهر عدم الفرق فی الحکم بین النکاح الدائم و المنقطع » [5] 

ب) محقق حلی : « اما جنون ، یعنی : دیوانگی ، پس آن فساد عقل است . مترجم گوید که : خواه بروجه دوام بوده باشد یا دوری .مصنف ( ره ) فرموده است که : و ثابت نمی شود خیار فسخ با فراموشی که زود برطرف گردد و نه با بیهوشی که عارض می شود با غلبه مره ، یعنی : صفراء و این است و جز این نیست که خیار ثابت می شود با جنونی که مستقر و ثابت باشد ، مترجم گوید که یعنی : اعتباری نمی باشد به جنونی که عارض می شود یک وقتی و یعد از آن بالمره برطرف می گردد ، زیرا که عرفاً چنین کسی را مجنون نمی گویند . » [6] .

 محقق در جای دیگر پاسخ می گوید ( عیبهایی که در زن حاصل می شود پیش از عقد باعث خیار فسخ است و آنچه حادث می شود بعد از عقد و طی ، باعث خیار فسخ نیست . [7]

مبحث دوم – عیوب ویژه مرد

الف ) خصاء

1- شرح : مطابق ماده 1122 قانون مدنی « عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود ک ا- خصاء .. »

به فردی که دارای حالت خصاء باشد ، خصی گویند و آن کسی که اخته شده باشد و جاء نیز در حکم خصاء است و آن کوبیده بودن بیضه های مرد است . خصاء زمانی موجب حق فسخ برای زن خواهد بود که پیش از عقد موجود بوده و زن نیزجاهل به آن بوده باشد ، هر چند مانع از ایفای وظایف زناشویی نباشد.

دکتر کارتوزیان در بیان علت این مساله می گوید :

 « اگر رابطه ای زناشویی بین زن و مرد مبنای اصلی نکاح نباشد ، دست کم یکی از مهمترین اسباب آن است ، پس هر گاه مرد به دلیل عارضه ای نتواند به وظایف زناشویی عمل کند ایجاد حق فسخ برای زن به ویژه اگر هنگام عقد بر آن عیب آگاه نباشد ، نباید موجب شگفتی شود . [8] و این در حالی است که در همان کتاب ، همان صفحه و در چند سطر بالاتر خصاء را مطابق قول مشهور فقها ) حتی اگر مانع ایفای وظایف زناشویی نباشد نیز موجب فسخ برای همسر دانسته است که البته این تضاد را چگونه باید حل کرد ا... اعلم .

البته باید متذکر شد مطابق ماده 1122 سابق قانون مدنی ، عیوب ویژه مرد در صورتی که مانع ایفای وظیفه زناشویی می شد حق فسخ برای زن ایجادمی کرد و بدین ترتیب عدم امکان نزدیکی در مورد هر یک از عیوب ویژه مرد ( از جمله خصاء ) شرط تحقق حق فسخ محسوب می شد . ولی در ماده 1122 جدید قید مذکور از این ماده حذف شده است و علت آن نیز این است که خصاء مطابق قول مشهور فقهای امامیه موجب حق فسخ برای زن است اعم از اینکه امکان نزدیکی باشد یا نباشد . بدین جهت شورای نگهبان قید « مانع از ایفای وظیفه زناشویی باشد » را مغایر با موازین شرح تشخیص داد و مجلس شورای اسلامی نیز آنرا به صورت کنونی تصحیح نمود .[9]

با این وجود برخی از فقها از جمله شیخ طوسی و علامه حلی با نظر مشهور مخالفت نموده اند آنان معتقدند خصاء از جمله عیوب موجب خیار محسوب نمی شود ، زیرا عیب مزبور مانع از نزدیکی نیست و هر چند که انزال منی بواسطه این عیب امکانپذیر نیست ولی عدم  امکان انزال موجب خیار فسخ نمی باشد ، در مقابل عده ای در پاسخ گفته اند که اهم مقاصد نکاح تناسل است و چون خصی از این امر ناتوان است پس بی گمان خصاء موجب فسخ است در صورتی که این پاسخ قانع کننده نیست.

 چرا که در این معنی باید در مورد افرادی که به علل مختلف ( مادرزادی یا نقص طبیعی که بعداً بوجود می آید ) دارای بیماری هستند که باعث عدم انزال می شود نیز قایل به وجود حق فسخ برای زوجه باشیم . [10] آقای محقق داماد در این زمینه می گوید : پاسخ  قانع کننده آن است که فصوص و روایات معتبره در عیب شمردن خصاء تصریح دارد و برای مخالفین مشهور جای هیچ گونه تردیدی نیست . [11] به نظر می رسد تا زمانی که امکان وقوع نزدیکی وجود داشته باشد حق فسخ برای زن وجود نداشته باشد که البته از نظر قانون مدنی اگر این امکان وجود داشته باشد نیز زن حق فسخ خواهد داشت .

بنا به نظر مشهور فقها خصاء وقتی حق فسخ است که سابق بر عقده و زن نیز جاهل به آن بوده باشد لذا اگر با علم به عیب مذکور اقدام به ازدواج با خصی کند ، خیاری برای وی ثابت نمی باشد .

در مورد خصاء متأخر اکثر فقها آنرا موجب فسخ نداشته اند و با توجه به اینکه اصل در عقد لزوم است و ادله عیب بودن خصاء تخصیص اکتفا نمود و قدر متیقن از ادله و فصوص و اصله خصاء سابق بر عقد است ؛ قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته است و خصاءمتأخرراموجب حق فسخ برای زن نداسته است . (با توجه به مفهوم ماده 1125) [12]

البته در این باره که چرا خصاء بعد از عقد موجب حق فسخ نیست ، در حالی که خصاء سابق بر عقد ایجاد این حق را می کند و اینکه این دو چه تفاوت ماهوی با هم دارند که یکی موجب حق فسخ بوده و دیگری نمی باشد پاسخی نمی توان داد مگر اینکه ما نیز مانند آقای محقق داماد قایل به این باشیم که روایات و نصوص معتبره چنین مقرر کرده اند . در مورد حضاء متاخر جمله ی دوم بند 13 ماده 8 قانون حمایت خانواده اجازه می دهد که هر گاه مرد بعد از عقد نکاح دچار حالت خصاء گردد زوجه می تواند تقاضای گواهی عدم سازش و ثبت طلاق کند به شرط اینکه اولاد از روی پیدا نکرده باشد یا در زمان تقاضای گواهی فرزندی از وی نداشته باشد[13] . ( ماده 1130 )  قانون مدنی نیز این اجازه را به زن می دهد با این تفاوت که مشروط به شرط ذکر شده نمی باشد .

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) « اماالمختص ، فالمختص بالرجل ثلاله : الخصاء و هو سل المختصین و تفسخ به المراه مع سبقه علی العقد و عدم علمها به » [14]

ب ) شهید اول : « و کوبیدگی خایه ها ( که نیروی آنها از میان ببرد و نیز ) در حکم خایه کشیدگی است . [15]

ج ) محقق حلی : « و خصاء و آن کشیدن بیضتین است . یعنی بیرون آوردن آنها و در آن معنی است مالیدن و کوبیدن آنها یعنی : به صورتی که قوتش باطل شود و جز این نیست که فسخ می شود به خصاء با سبقتش بر عقد و بعضی گفته اند : و هر چند بعد هم بشود ، یعنی جواز فسخ است و این قول معتمد نیست . مترجم گوید :که بودن خصاء عیب مجوز فسخ مشهور میانه اصحاب است و مستند ایشان روایات مستفیضه است ، نه آنچه بعضی گفته اند که : اهم مقاصد نکاح تناسل است و در خصی مفقود است . پس کافی نیست قدرت بروطی با عدم تناسل چه این دلیل منقوض است به فحلی که انزالش نشود با آنکه اجماعی است که موجب جواز فسخ نمی شود و شیخ در مبسوط و خلاف گفته است که خصاء عیب نمی باشد مطلقاً و دلیلش آن است که بسا که خصی مبالغه اش در جماع بیش از فحل باشد همین است که انزالش نمی شود و عدم انزال عیب نمی باشد و از آنچه گفته شد که مستند مشهور روایات مستفیضه است ظاهر شد رد شیخ . [16]

ب ) مقطوع آلالت بودن

1- شرح :

عیب مزبور معادل واژه فقهی ( جب ) می باشد . فقها در فسخ نکاح به علت جب تردید دارند ( از جمله محقق حلی که نظریه فقهی وی در پایان آورده می شود ) زیرا در میان روایات دربارۀ آن نص خاصی وجود ندارد ولی مشهور فقها با توجه به مستنبط از ادله خصاء و عِنن و قاعده ی لاضرر جب سابق بر عقد را موجب خیار دانسته اند در مورد جب متأخر از عقد شیخ در مبسوط با توجه به اصل لزوم عقد در جایی اعتقاد به عدم خیار و در جای دیگر اعتقاد به وجود خیار دارد .

 صاحب جواهر نیز با تمسک به اصل لاضرر متمایل به وجود خیار فسخ است .  [17] امام خمینی نیز در تحریر الوسیله جب را یکی از عیوب موجب خیار می داند به شرط اینکه نتوان در آن حالت نزدیکی نمود .

بنابراین نظر حتی در صورت مقطوع بودن آلت اگر نزدیکی امکان پذیر باشد خیار فسخ وجود نخواهد داشت . در مورد جب لاحق نیز ایشان عدم ایجاد حق فسخ را بعید نمی داند اعم از اینکه قبل از نزدیکی باشد یا بعد از آن [18] در این مورد همان انتقادی که بر خصاء وارد آموده بر جب نیز وارد است .

 اینکه چرا جب لاحق موجب حق فسخ نیست و چه تفاوتی باعث می شود که جب سابق موجب حق فسخ باشد ولی حب لاحق موجب آن نباشد . البته این به آن معنا نیست که بخواهیم موارد فسخ نکاح را گسترش دهیم بلکه به نظر ما نیزجب لاحق باعث ایجاد حق فسخ نمی باشد چرا که اصل لزوم عقد است و فسخ نکاح به دلیل عیب مزبور تخصیص بر آن بوده و باید تفسیر مضیق شود اگر چه عیب مزبور مانع از نزدیکی باشد . در این مورد را اطلاق برای زن و بر مبنای عسر و حرج و با استناد به ماده 1130 قانون مدنی وجود دارد .

 

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) : « والجب هو قطح الذکر بشرط ان لایبغی منه ما یمکن معه الوط ولوقدر الحشفه و تفسخ فیما اذا کان ذلک سابقاً علی العقد و اما الاحق به ففیه تامل بل لایبعد عدم الخیار فی الاحق مطلقا سواء کان قبل الوط او بعده .[19]

ب ) شهید اول : « در بریده بودن آلت شرط است که به اندازه آلت برای مرد باقی نمانده باشد . [20]

ج ) محقق حلی : « و آیا خیار فسخ ثابت است با بریده بودن ذکر  در آن تردد است و منشا و آن چنگ زدن به مقتضای عقد است یعنی لزوم آن و اشبه تسلط داشتن زوجه است بر فسخ به سبب آن به جهت تحقق عجز از و طی به شرط آنکه نمانده باشد از برای او قدری که تواند و طی کرد هر چند به قدر حشفه باشد.

 یعنی ختنه گاه مترجم کتاب می گوید که نصی درباره امکان فسخ به سبب مقطوع بودن آلت نمی باشد و تنها به علت قیاس اولویت از ادله خصاء و عنین اجازه فسخ نکاح به این علت داده شده است و در ادامه چنین آمده است : « مصنف فرموده است و اگر این قطح ذکر تازه حادث شود یعنی بعد از عقد باعث فسخ نباشد و در این قول دیگر هست مترجم گوید که : این قول علامه است در مختلف که قطح ذکر و خصاء و عنن اگر چه بعد از و بعد از دخول هم برسد موجب جواز فسخ است . » [21]

ج) عنن

1- شرح :

در ماده 11222 قانون مدنی دومین عیب ویژه مرد که برای زوجه حق فسخ می آورد عنن ذکر شده است ، به شرطی که ولو یک بار عمل زناشویی انجام نداده باشد .

عنن نوعی بیماری است که بواسطه آن آلت مرد منتشر نشده و حالت نفوظ بوجود نمی آید و در نتیجه ان زوج از عمل نزدیکی عاجز می شود . در عنن عدم تمایل و شهوت نسبت به زنان الزاماً وجود ندارد و چه بسا عینی که با وجود میل جنسی و شهوت قادر به انجام وظایف زناشویی نباشد .

عنن از یک جهت به جنون در مرد شبیه است چه آنکه مطابق ماده 1125 قانونمدنی عنن نیز مانند جنون هر گاه در مرد بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود منتهی مشروط به اینکه برای یک بار هم نزدیکی بین زوجین رخ نداده باشد بنابراین توضیح تفاوت جنون و عنن نیز روشن شد ، چه آنکه در جنون حتی اگر نزدیکی هم رخ داده باشد فسخ نکاح امکانپذیر است در صورتی که در عنن حادث شده پس از عقد و بعد از نزدیکی امکان فسخ برای زوجه نمی باشد . بنابراین سه فرض درباره ی عیب مزبور وجود دارد . :

اول – این عیب قبل از عقد در مرد وجود داشته و زن نیز جاهل به آن بوده و بدون آنکه نزدیکی رخ دهد ، علم به آن حاصل می شود . در این مورد حق فسخ ثابت می باشد .

دوم – عنن قبل از عقد در مرد وجود نداشته ولی پس از عقد بوجود آمده و نزدیکی هم ولو یکبار اتفاق نیفتاده است زن در این مورد نیز حق فسخ خواهد داشت .

سوم – عنن قبل از عقد وجود نداشته است و پس از عقد و بعد از نزدیکی ( ولو یکبار) بوجود آمده است ، حق فسخ برای زن وجود ندارد . چنین زنی حق خواهد داشت بر مبنای عسر و حرج از دادگاه تقاضای طلاق نماید . البته برخی از فقها مانند محقق حلی معتقدند که اگر مرد بتواند با زن دیگری نزدیکی نماید ولی با زوجه خود نتواند حق فسخ برای زن وجود ندارد که به عقیده ما این نظر قابل قبول نمی باشد . [22]

مطابق بند 1 ماده 1122 سابق قانون مدنی ، عنن زمانی به زن حق فسخ می داد که پس از گذشتن مدت یکسال از تاریخ رجوع به حاکم رفع نمی شد . پس برای برای اینکه زن بتواند نکاح را به علت ناتوانی جنسی شوهر فسخ کند بایست ابتدا دادخواستی به دادگاه بدهد داد خواست به شوهر ابلاغ و مهلتی یکساله از تاریخ تقدیم دادخواست به شوهر داده می شد تا برای معالجه عیب اقدام کند هر گاه پس از گذشتن این مدت عنن شوهر رفع نمی شد زن حق بر هم زدن نکاح را داشت . [23]

در اصلاح سال 1370 شرط صبر دادگاه به مدت 1 سال از تاریخ رجوع زن به دادگاه حذف شد و در برابر عمل زناشویی را هر چند یک بار باشد مانع از ایجاد حق فسخ زن شمرده شده است . در نتیجه همانطور که گفته شد زنی می تواند نکاح را فسخ کند که پس از عقد با او نزدیکی نشده باشد و البته چنین زنی می تواند بر مبنای عسر و حرج از دادگاهع تقاضای طلاق کند . [24]

باید متذکر شد اگر چه دادگاه الزامی به صبر یکساله ندارد ولی باید مهلت متعارف در علم پزشکی را برای احراز عنن قاطع شوهر و تمیز آن از عوارض زود گذر رعایت کند .

باید افزود اگر چه حذف مهلت یکساله ظاهراً به نفع زن می باشد ولی با توجه به اینکه ممکن است در ظرف این مدت با درمان شدن مرد و رفع عیب از انحلال نکاح جلوگیری به عمل آید و نظر به اینکه موارد فسخ استثنایی و خلاف اصل است و نباید آنها را گسترش داد و بویژه با عنایت به اینکه مهلت یک ساله از تاریخه رجوع به حاکم در فقه امامیه پذیرفته شده و در روایات و اخبار هم آمده است اصلاح ماده 1122 قانون مدنی به گونه ای که ذکر شد قابل ایراد است . [25]

2- راههای اثبات

راههای اثبات عنن از نظر فقهی یکی از موارد زیر می باشد :

1- اقرار زوج

2- شهادت شهود بر اقرار زوج به عنن نزد آنها

3- سوگند مدعی در صورتی که منکر از سوگند نکول نماید و یا سوگند را به مدعی ردا کند .

هر گاه مدعی عنن ( زوجه ) نتواند مدعای خویش را به یکی از راههای فوق الاشعار به اثبات برساند ، منکر ( زوج ) می تواند با انجام سوگند بر نفی بیماری خویش دعوی را رد و بدینوسیله مرافعه خاتمه یابد ، زیرا مقتضای اصل سلامت فرد است بنابراین کسی که گفتارش مخالف آن باشد مدعی و آن کس که مطابق با آن سخن بگوید منکر تلقی می شود ... نظر پزشک نیز با توجه به ویژگی بیماری مزبور از نظر فقهی پذیرفته شده است . [26]دکتر کاتوزیان به عکس آقای داماد ، نظر پزشک را به عنوان راه اثبات عنن می پذیرد .

وی می نوسید : « دادرس پس از رسیدگی و در صورت لزوم کسب نظر پزشک ، اگر ادعا را درست دید ، استحقاق زن را در فسخ نکاح اعلام می کند ...» [27]به نظر ما نیز نظر پزشک می تواند یکی از دلایل و متقف در این مورد باشد و رد نظر پزشک بدون دلیل کاری عبث و بیهوده بوده و ممکن است باعث اضرار یا تضییع حق فرد شود .

3 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره ) « و العنن و هومرض تضعف معه الاله من الانتشار بحیث یجز عن الایلاج فتفسخ المراه بشرط عجز عن الوط مطلقاً فلولم یقدر علی و طها و قدر علی و طء غیرها لاخیارلها ، یثبت به الخیار سواء سبق العقد أوتجدد بعده لکن بشرط آن لم یقع منه و طوءها و لومرة حتی دبراً فلو و طاها ثم حدثت به العنه بحیث لم یقدر علی الوط بالمره فلاخیار لها » [28]

ب ) شهید اول : « و در عنن شرط است که مرد عاجز باشد از دخول کردن در جلو و عقب آن زن و غیر او پس از آنکه زن ، مرافعه نزد حاکم ( شرع ) برد و حاکم ، مرد را یکسال مهلت دهد .[29]

ج) محقق حلی : « مصنف ره فرمود است که : و عنن ناخوشی است که ضعیف می گردد به آن قوه ی نشر دادن عضو یعنی : به حیثیتی که عاجز می شود از داخل کردن و فسخ می شود نکاح به آن ، هر چند متجدد شود بعد از عقد لیکن به شرطی که وطی نکرده باشد زن خود را و نه غیر آن را پس اگر و طی کرده باشد او را هر چند یک دفعه باشد و بعد عنین شود یا اینکه تواند دیگری را وطی کند باعجز وطی او ، نمی باشد از برای زنش اختیار فسخ بنا به اظهر . »[30]

به نظر نگارنده قسمت اخیر جمله فوق الذکر قابل قبول نمی باشد چه آنکه اگر قائل به این باشیم که قادر نبودن به نزدیکی به خاطر اضرار و جلوگیری از آن به همسر می باشد ناتوانی بر وطی او اگر چه بتواند دیگری را نیز و طی کند از موجبات فسخ خواهد بود . به هر حال اگر چه از طریق فسخ نیز انحلال نکاح امکانپذیر نباشد با استناد به ماده 1130 قانون مدنی می تواند به علت در عسر و جرح بودن زوجه تقاضای طلاق نمود .



[1] محقق داماد، دکتر مصطفی ، بررسی حقوق خانواده ، مرکز نشر علوم اسلامی ، چاپ دهم ، پاییز 82 ص 342

[2] کاتوزیان ، دکتر ناصر ، دوره ی مقدماتی حقوق مدنی : خانواده ، انتشارات میزان ، چاپ سوم پاییز 82 ص 206

[3] صفایی ، دکتر حسین ، امامی ، دکتر اسدالله ، حقوق خانواده ، ج 1 انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ هشتم ص 21

1 امامی ، حسن ، حقوقی مدنی ، ج 4 ، انتشارات اسلامیه ، چاپ 16 1377 ص 531 ، 532

[5]  امام خمینی ، تحریر الوسیله ، انتشارات دارالعلم ، چاپ ؟ ص 292

[6] حلی ، محق ، ترجمه فارسی شرایع الاسلام ، بکوشش محمد تقی دانش پژوه، ترجمه ابوالقاسم احمد بن یزدی ، انتشارات دانشگاه ، تهران ، اسفند 74، چاپ هفتم ص 562

[7] همان ، ص 565

[8] کاتوزیان ، دکتر ناصر ، حقوق خانواده ، همان ، ص 203

[9] صفایی ، دکتر سید حسین و امامی ، حقوق خانواده ف همان ص 211

[10] محقق داماد ، مصطفی ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، همان ، ص 349

[11] همان ، ص 349

[12] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 350

[13] جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر ، حقوق خانواده ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم 1376 ص 208

[14]  امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 292

[15]  فیض ، دکتر علیرضا ، مهذب ، دکتر علی ، ترجمه کتاب ، انتشارات دانشگاه تهران ؛ چاییز 82 ج 2 ص 63

[16] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ، ص 560

[17]  محقق داماد، همان، ص 350

[18] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 292

[19] امام خمینی تحریر الوسیله ص 292

[20]  شهید اول لمعه همان ص 63

[21] محقق حلی شرایع الاسلام همان ص 561

[22] ر، ک نظریه فقهی محقق حلی در پایان همین مبحث

[23] صفایی دکتر سید حسین حقوق خانواده همان ص 211

[24] کاتوزیلن ، ناصر ، همان ص 204

[25] صفایی ، دکتر حسین ، حقوق خانواده ص 212

[26] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 257 ، 258

[27]کاتوزیان ، دکتر ناصر ، همان ص 203.

[28] امام خمینی ، تحریر الوسیله ف ص 293

[29] شهید اول ، لمعه همان ، ص 63

[30] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ص 560


 

نوشته شده توسط MASJEDI در سه شنبه دوازدهم شهریور ۱۳۸۷ ساعت 17:15 موضوع | لینک ثابت


مبحث سوم – عیوب زن

الف )قرن

1- شرح :

مطابق ماده 1123 قانون مدنی :« در عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود : 1- قرن .. »

از نظر فقهی در اینکه عیب مزبور موجب خیار است اختلافاتی نیست ، النهایه در معنای آن اختلاف کرده اند که ناشی از اختلاف تعاریف از باب لغت است . برخی آنرا گوشتی می دانند که در خرج و در محل داخل شدن ذکر می روید و مثل غده سفت بوده و گاهی نیز به شکل استخوان است ( مجمع البحرین ) در شرح لمعه نیز آمده است قرن به سکون راء و فتح آن بر طبق یکی از دو معنای آن استخوانی است که در فرج می روید.

 مانند دندان و مانع از نزدیکی می شود و در جامع عباسی آمده است قرن چیزی شبیه استخوان است که در فرج زن به هم می رسد و مانع از دخول می شود . [1] برخی دیگر عفل و رتق را نیز موجب خیار می دانند . در شرح لمعه در تعریف عفل آمده است :

چیزی است که از فرج زن بیرون می آید به مانند قتق در مردان و برخی نیز گفته اند چیزی است که در خرج زن روییده و مانع از نزدیکی با او می شود و گفته اند که عفل در دختر بکر وجود ندارد و در زن پس از زایمان بوجود می آید ( مجمع البحرین ) وتق نیز ان است که فرج گوشت آلود باشد بقسمی که راهی برای دخول کردن در آن نباشد ( مجمع البحرین ) [2]

با این تفاضیل به نظر می رسد قرن ممکن است اقسام مختلف داشته باشد و با این حال همه انواع آن عیب محسوب می شود چنانچه از اخبار نیز نوع آن استنباط نمی گردد .[3]

امام خمینی نیز در تحریر الوسیله قرن و عفل و امترادف دانسته و در تعریف آن گفته است که آن گوشت یا غده یا استخوانی است که در دهانه رحم روئیده و مانع از دخول می شود که در بردارنده ی تمام تعریفات فوق است البته امام در ادامه افزوده است اگر عیوب مزبور مانع از نزدیکی نبوده لکن باعث تنفر زوج باعث حق فسخ است آقای محقق داماد نیز بر همین نظر است . [4]

به نظر ما صرف ایجاد تنفر نباید از موجبات فسخ نکاح باشد چه آنکه خانواده باید از ثبات برخوردار بوده و از آنجا که حق فسخ مخالف اصل لزوم و تخصیص دهنده آن است باید تفسیر مضیق شود و ثبات خانواده نباید دستخوش اینگونه احساسات که چه بسا زودگذر نیز باشد شود . تمام سعی قانونگذار نیز باید این باشد که در جهت کوشش کند و راه را برای انحلال آن به سادگی ( بخصوص از جهت فسخ ) باز نگذارد .

لازم به ذکر است که این عیب و ( همچنین دیگر عیوب ) در صورتی برای مرد حق فسخ ایجاد می کند که هنگام عقد موجود بوده و مرد بدون توجه به آنها ( با جهل نسبت به انها ) با زن ازدواج کرده باشد .

2- نظریات فقهی

3- الف امام خمینی ( ره ) « والمختص بالمراه سقتهٌ ... و القرن و یقال له العفل و هم لم او غده او عطم ینبت فی هم الرحم یمنع الوط بل و لم یمنع اذا کان موجباً للتنفر و النقباض علی الاظهر »[5]

ب ) شهید اول : « عیب های زن نه تاست ... قرن استخوانی ... همچنین عفل و رتق » [6]

ج ) محقق حلی : « و اما قرن ، پس بعضی گفته اند که آن عفل است که گوشت زاید است و بعضی گفته اند که قرن آن استخوانی است که می روید و در رحم که مانع و طی است و اول اشبه است پس اگر منع نکند و طی را بعضی گفته اند : فسخ نمی شود به آن چون ممکن است بهره بردن و اگر کسی قایل شود به فسخ به جهت دست زدن به ظاهر حدیث ممکن است . مترجم گوید ... و صاحب مسالک گفته است که ... و از صحیحه مزبور ظاهر می گردد که اگر عالم بوده و مجامعت نموده است او را خیاری نمی باشد ....

مصنف فرموده است که : و بعضی گفته اند که رتق یکی از عیبهایی است که باعث خیار فخ است و دور نیست که این حق باشد اگر بالمره مانع ازوطی باشد چون تمتع بردن فوت می شود هر گاه نتوان آنرا برطرف کرد یا توان وزن سرباز زند از معالجه اش [7] »

مترجم در ادامه می افزاید که شهید ثانی رتق را گوشتی در دهانه رحم می داند که مانع از دخول باشد و سپس می گوید از کلام بعضی ظاهر می شود که هر سه لفظ اقرن ، عفل ، رتق ، مترادف می باشد و همه عبارتند از گوشتی در فرج که مانع باشد از وطی و در هر سه نیز خیار ثابت است به علت منع از نزدیکی و وطی [8] .

 

 

 

ب جذام

1- شرح

مطابق بند 2 ماده 1123 قانون مدنی جذام نیز از دیگر عیوبی است که اگر دز زن وجود داشته باشد برای مرد حق فسخ می آورد .

جذام مرضی ساری است که در زبان عامیانه خوره نامیده می شود و آن نوعی بیماری است که باعث خشک شدن اعضا گردیده و گوشت بدن بیمار در اثر آن می ریزد . برخی از اساتید نیز در تعریف آن گفته اند : « جذام در لغت به معنی قطع است . این مرض چون ریزش و قطع گوشت از بدن مریض می شود بدین نام خوانده شده است . [9] این عیب موجب خیار فسخ برای مرد بوده و مستند به روایات واصله می باشد .

1- نظریات فقهی

2- الف امام خمینی ( ره ) « والمختص بالمراه ستته ... ولجذام » [10]

3- ب ) محقق حلی : « مصنف ره فرمود است که : و اما جذام پس آن مرضی است که ظاهر می شود با آن خشک شدن اعضاء و از هم پاشیدن گوشت و کفایت نکند از برای خیار فسخ شدت سوختگی و نه در هم کشیدن شدن رو نه گرد شدن ( چشم ) مترجم گوید : یعنی علامات و مقدمات آن را اعتباری نمی باشد در ثبوت آن پس هر گاه معلوم باشد تحقق آن برآن مرتب می شود ثبوت خیار و در صورت اشتباه مناط شهادت دو عادل است یا اخبار یک عادل یا اخبار جماعتی که قبول ایشان مفید علم باشد نه این علامات . [11]

ج ) برص

1 – شرح : برص نیز از جمله عیوبی است که اگر در زن وجود داشته باشد برای مرد ایجاد حق فسخ می کند مشروط بر اینکه حین العقد موجود بوده و مرد نیز با جهل به آن با زن ازدواج کرده باشد مواد ( 1124و1123 )

« برص نوعی بیماری است که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می گردد . این تعریف در فصوص فقهی به چشم می خورد ولی به نظر پزشکان ممکن است بالعکس نیز باشد . برخی از فقها نیز هر دو را از اقسام برص ممحسوب دانسته اند . ( شهید ثانی ) [12]

به نظر برص نوع دوم ( یعنی وقتی سیاهی در قسمتی از بدن غلبه کند . نمی تواند موجب فسخ نکاح باشد چه انکه : اولاً – عرفاً به این نوع بیماری برص نمی گویند ثانیاً – نظر اکثر و مشهور فقها از برص آن نوع از بیماری بوده که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی می شود .

ثالثاً از انجا که فسخ نکاح مخالف اصل است باید تفسیر مضیق شود . بنابراین در این نوع برص فسخ نکاح متحقق نمی شود .

درباره ی این دو بیماری ( یعنی جذام و برص ) بتید گفت که تنا اختصاص به زنان نداشته و در مردان نیز ممکن است بوجود آید اما مشهور فقها به دلیل عدم وجود نص برص و جذام را جزو عیوب مردان نشمرده اند از جمله امام خمینی در تحریر الوسیله آمده است«لیس الجذام والبرص من عیوب الرجل الموجبه الخیار المراه علی الاقوی. »[13]

ولی ابن جنید ، جنون ، برص ، جذام ،  عمی ( نابنیایی از هر دو چشم ) و همچنین عرج ( لنگی ) و زنا را جزو عیوب مشترک دانسته و ابن براج نیز در مهذب ، جنون ، برص جذام و عمی رااز عیوب مشترک دانسته است [14]

البته قید اخیر مبنی بر اینکه راهی جز حق خیار نیست دارای کمی اغراق است چرا که همیشه برای زن راه طلاق بر مبنای عسر و جرح وجود داشته است و فسخ نکاح همیشه اولین و آخرین راه رهایی نمی باشد . قانون حمایت خانواده نیز در بند 5 ماده 8 ابتلاء هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای طرف  دیگر در مخاطره باشد را از موارد تقاضای گواهی عدم امکان سازش دانسته است .

آقای محقق داماد در این باره معتقد است قول اقلیت منطبق با موازین و روح فقه اسلامی است زیرا علاوه بر عموم و حاکمیت قاعده لاضرر چنانچه این گونه امراض در زنان موجب خیار برای مردان باشد بنابر اولویت باید عکس آن نیز وجود داشته باشد . [15]

به نظر می رسد عقیده فوق اگر چه فسخ نکاح خلاف اصل است و باید تفسیر مفسیق شده و از گسترش آن جلوگیری کرد به صحت نزدیک است . چرا که دلیلی وجود ندارد که مرد بتواند به خاطر عیوب مذکور نکاح را فسخ کند اما زن نتواند چه آنکه حتی اگر فسخ نکاح برای مرد ممکن نباشد . همیشه راه طلاق برای وی گسترده است ولی زنان برای گرفتن طلاق همیشه با موانع و مشکلاتی عدیده دست به گریبان هستند و به سادگی امکان جدایی برای آنان ( به آن سادگی که برای مردان وجود دارد ) امکانپذیر نیست.

 به این دلیل نیز باید فسخ نکاح را برای زنان نیز در مواردی مه این عیوب در مردان وجود دارد در نظر گرفت عیوب باشیم به صواب و عقل ومنطق نیز نزدیکتر است . عقلای جامعه نیز نمی پسندند که فی المثل زنی با مردی که دارای بیماری جذام است در سختی و رنج و تعب زندگی کند و احتمالاً هیچ راهی نیز برای رهایی نداشته باشد جز طلاق با آن مصائب و مشکلاتی که در جامعه و در دادگاهها برای زنان در این زمینه وجود دارد .

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی : « والمختص بالمراه ستته ... البرص ... » [16]

ب ) محقق حلی :

« مصنف ره فرموده است که : و اما برص ، یعنی پیسی آن سفیدی است که ظاهر می شود بر روی بدن به جهت غلبه بلغم و حکم نمی شود به تسلط بر فسخ در صورت اشتباه[17] .

د ) افضاء

1- شرح :

به موجب بند 4 ماده 1123 قانون مدنی ، افضاء از موجبات حق فسخ برای مرد است اگر در زمان عقد در زن وجود داشته و مرد با جهل به آن با زن نکاح نموده باشد .

افضاء یکی شدن مخرج بول و حیض است که در اثر پارگی بوجود می آید و به اجماع فقها جزء عیوب موجب خیار است و روایات نیز از آن حکایت دارد . البته باید گفت برخی از اساتید علاوه بر یکی شدن مخرج بول و حیض یکی شدن مجرای بول و غائط و حیض و غائط را نیز افضاء دانسته اند . 0 مانند دکتر امامی و دکتر لنگرودی)

دکتر امامی معتقد است پارگی مزبور را اگر چه بتوان بعد از عقد به وسیله عمل جراحی به صورت طبیعی در آورد حق فسخ ثابت نمی شود . زیرا حق مزبور در اثر عقد برای شوهر حاصل شده و در مقام تردید دربقاء آن پس از عمل جراحی آن حق استصحاب می شود . [18]

اما دکتر کاتوزیان معتقدند : « حق فسخ برای جلوگیری از ضرر مرد است پس اگر به وسیله عمل جراحی یا به وسایل دیگر درمانی این عیوب از بین برود ، حق فسخ نیز مبنای حقوقی خود را از دست می دهد و ساقط می شود .[19]

به عقیده ما نیز نظر اخیر با عقل و منطق و روح قانون منطبق است و اگر در اثر پیشرفت علم پزشکی عیوب مذکور رفع شود ، ضرری برای زوج متصور نیست تا به مبنای آن حق فسخ برای وی قائل شویم . استصحاب نیز اصلی است که در مقام شک و تردید به کار می رود در صوتی که وقتی با درمان و تایید پزشک معتمد دادگاه که خود می تواند نوعی اماره قضایی باشد عیب مذکور رفع شده اعلام گردد استصحاب دیگر کاربر نخواهد داشت چه آنکه استصحاب تاب مقاومت و تحمل در برابر اماره را نداشته و به عبارتی در مقام تعارض اماره و اصل مذکور اماره برتری داشته و مد نظرقرار می گیرد .

2- نظریات فقهی

الف امام خمینی : « والمختص بالمراه ستته و ... والافضاء ... » [20]

ب ) محقق حلی : « مصنف ره فرموده است که : و اما افضاء آن گردیدن دو راه است یکی مترجم گوید که بعنی : راه بول و حیض یکی شود . چنانکه ابن ادریس تفسیر نموده است و بودن این عیب موجب جو از فسخ مفصوص است و خلافی در آن نمی باشد . [21]

ه ) زمین گیری

1 – شرح :

مطابق بند 5 ماده 1123 زمین گیری از عیوبی است که باعث می شود مرد حق فسخ داشته باشد .

« به نظر علامه حلی و محقق حلی و بسیاری دیگر از فقها ، لنگی مادام که به حد زمین گیری مطلق نرسیده باشد ، موجب خیار نیست اما زمین گیر بودن زن موجب خیار فسخ است و قانون مدنی از این نظریه پیروی نموده است بسیاری از فقیهان لنگی فاحش را کافی در پیدایش خیار دانسته اند هر چند به حد زمین گیری نرسیده باشد . [22]

امام خمینی نیز بر همین نظر است .

 چنانچه در تحریر الوسیله آمده است : ( و لنگی فاحش ( موجب حق فسخ است )( اگر چه به حد زمین گیری نرسیده باشد و زمین گیری نیز بنابر اظهر ( موجب فسخ نکاح می باشد ) . [23]

همانطور که در مبحث برص آمد برخی از فقها از جمله ابن جنید زمین گیری را نیز مشترک بین زن و مرد دانسته اند . به نظر ما نیز بعید نیست که زمین گیزی هم از عیوب مشترک بین زن و مرد باشد و چه بسا می تواند از عیوبی باشد که اگر در مرد وجود داشته باشد موجبی قویتر برای فسخ نکاح از طرف زن باشد چه همانطور که در بحث جنون گفته شد این بود که زن به این خاطر می تواند بعد از نکاح نیز عقد را فسخ کند که به نوعی به دلیل اینکه شخصی نیست تا نفقه او را بدهد زندگی اش مختل می شود.

 حال در زمین گیری نیز همین دلیل می تواند وجود داشته باشد . چه آنکه شوهر زمین گیر در بسیاری از موارد قادر به تامین خانواده و دادن نفقه زن نمی باشد البته در برخی از شغلها این مورد می تواند وجود نداشته باشد چنانکه شغل کسی نقشه کشی ، آهنگسازی ، یا هر گونه شغل دیگری باشد که با دست انجام و احتیاجی به نیروی دو پا نیست ) .

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی ( ره) : « و العرج البین و ان لم یبلغ حد الاقعاد و الزمانه علی الاظهر»[24]

ب ) محقق حلی : « مصنف ره فرمود است : و اما عرج یعنی لنگی پس در آن تردد است . اظهر این است که داخل اسباب فسخ است ، هر گاه رسد به حد زمین گیری ... مترجم گوید : اعضاء عیوب موجب از فسخ در این هفت ، مشهور میان متاخرین فقها است و اکثری از فقها تصریح نموده اند به آنکه اقعاد ، یعنی زمین گیر شدن عیب موجب جو از فسخ است و بعضی از فقها آن را ذکر ننموده اند و در صحیحه داودبن صرحان تصریح شده است که : زمانت موجب جو از فسخ است و مراد از زمانت همان اقعاد است و از کلام مصنف ظاهر شد که هرج را برگردانیده است به اقعاد . [25]

 

 

 

و ) نابینایی از هر دو چشم

1 – شرح

مطابق ماده 1123 قانون مدنی : « عیوبی ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود ... 6 – نابینایی از هر دو چشم . »

مشهور فقها این عیب را موجب حق فسخ برای هر دو دانسته اند . سید مرتضی در کتاب انتصاد ، ابن زهره در کتاب غنیه بر آن دعوی اجماع نموده اند . روایت داود بن صرحان از امام صادق ( ع ) و محمود بن مسلم از امام باقر ( ع ) بر این امر دلالت دارند اما قول مخالف شاذونادر است . [26]

امام خمینی نیز در تحریر نابنیایی از هر دو چشم را موجب حق فسخ برای مرد دانسته اند اگر چه چشمان باز باشد اما شب کوری و ضعف چشم را از این موجبات نداسته اند البته برخی نابینایی از هر دو چشم را مشترک بین زن و مرد درحق فسخ می دانند .[27]

2 – نظریات فقهی

الف ) امام خمینی : « واعمی و هو ذهاب البصر عن العینین و ان کانتا و لااعتبار بالعور و لابلعشاء و هی عله فی العین لا یبصر فی الیل و یبصر بالنهار و لابلمعش و هو ضعف الرویه مع سیلان الدمع فی غالب الاقات [28]

ب ) محقق حلی در ترجمه شرایع السلام فقط عمی ( نابینایی ازو چشم به عنوان یکی از عیوب موجب فسخ شمرده شده است و درباره ی جزئیات آن چیزی ذکر نشده است .

ز) درمان عیوب و سقوط حق فسخ

در پایان بحث راجع به عیوب باید این نکته را نیز متذکر شد که اگر در اثر پیشرفت علم پزشکی این عیوب به صورت بیماریهای درآید که درمان پذیر هستند و جنبه عیب بودن خود را از دست می دهند ، مرد به استناد آنها حق فسخ ندارد .

اگر چه اسقاط و حق فسخ در چنینم مواردی با ظاهر قانون ممکن است مخالف باشد ولی از مقصود شارع و قانونگذاری استباط می شود . مبنای حق فسخ جلوگیری از ضرر زن و شوهر است جز اینکه قانونگذاری نخواسته ملاک داوری را عرف قرار دهد بنابراین برخی از عیوب را که ظاهراً مهمتر و لاعلاج به نظر می آمده را انتخاب نموده و حق فسخ را محدود و محصور به آنها نموده است حال اگر پیشرفت علم پزشکی این عیوب را قابل درمان کند چگونه می توان ادعا کرد که فسخ نکاح با مقصود قانونگذاری موافق است ؟

ملاک این حکم از ماده 1122 قانون مدنی نیز بر می آمد . زیرا تنها عیبی که را موکول به گذشتن 1 سال از تاریخ رجوع به دادگاه کرده بود . اگر ظرف این مهلت عیب مذکور رفع نمی شد مشخص می شد که درمان ناپذیر است و اگر درمان می پذیرفت حف فسخ از بین می رفت ( کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص 205 )

فصل دوم - « تدلیس و تخلف از شرط صفت »

اگر چه در قانون مدنی نامی از خیار تدلیس در نکاح برده نشده ولی در فقه امامیه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ نکاح است و البته می توان انرا از مفاد ماده 1128 قانون مدنی نیز استنباط نمود . در این فصل ابتدا خیار تدلیس را بررسی می کنیم و سپس خیار تخلف از شرط صفت را نیز مورد کنکاش قرار خواهیم داد .



[1] شهید اول لمعه ، همان ، ص 63

[2] شهید اول ، لمعه دشیقه همان ، ص 63

[3] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 352

[4] همان ص 352

[5] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 293

[6] شهید اول ، لمعه ، همان ، ص 63

[7] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ، ص 563 و 564

[8] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، همان ، ص 565

[9] جعفری لنگردی ، دکتر محمد جعفر ، حقوق خانواده ، ص 211

[10] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 293

[11] محقق حلی ، شرایع الاسلام ص 562 و 563

[12] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 353

[13] محقق حلی شرایع الاسلام ص 562

[14] محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 352

[15] محقق داماد همان ،ص 352

[16] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 293

[17]  محقق حلی ، شرایع الاسلام ف ص 563

[18] دکتر امامی ، حسن ، حقوق مدنی ، همان ، ص 538

[19] کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص 204

[20] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 293

[21] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ص 564و563

[22] محقق داماد، همان ، ص 354

[23] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 293

[24] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 293

[25] محقق حلی ، شرایح الاسلام ، ص 565 و 564

[26] محقق داماد، همان ص 354

[27] ر.ک بحث برص ص 30

[28] امام خمینی ، تحریر الوسیله ص 293


 

نوشته شده توسط MASJEDI در سه شنبه دوازدهم شهریور ۱۳۸۷ ساعت 17:12 موضوع | لینک ثابت


مبحث اول – تدلیس

الف ) تعریف و اثر قانونی تدلیس

1 – شرح :

قانون مدنی تدلیس را در ماده 438 در مورد بیع تعریف نموده می گوید : » به عبارت دقیق تر تدلیس در نکاح آن است که با اعمال متقلباً نه نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است .

به طوری که مرد خود را بر خلاف واقع دارای ثروت و مقام معرفی نمایید یا با ارائه دادن گواهی مجعول خود را لیسانسیه یا دکتر قلمداد کند و از این راه طرف دیگر را وادار به قبول نکاح کند یا زن بر خلاف واقع خود را دارای هنر خیاطی یا آشپزی یا موسیقی جلوه دهد یا خود را باکره معرفی کند و به این شیوه موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید و بعد از عقد معلوم شود که طرف فاقد وصف مقصود بوده است یا عیبی داشته که با عملیات فریبنده خود آنرا مخفی کرده است . [1] در این صورت فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ولی اگر مرد یا زن از ازدواج آگاه بر فقدان صفت خاصی بوده و با این حال ازدواج کرده است باید حق فسخ را منتهی دانست .

زیرا فلسفه وجودی آن جلوگیری از ضرر است و در فرض اخیر براساس قاعده اقدام اعمال حق فسخ ممکن نیست .

در حقوق ما تدلیس اصولاً از عیوب رضا نیست و به همین دلیل هم باعث بطلان یا عدم نفوذ عقد نمی شود . کسی که فریب خورده می تواند برای رفع ضرر خود عقد را بر هم بزند مگر اینکه اشتباه ناشی از تدلیس به حدی باشد که اراده را معیوب کند که به موجب قانون بطلان عقد است .

اشتباه در شخصیت طرف نکاح وقتی موجب بطلان عقد است که در اثر آن مشتبه با کسی غیر از آن که مقصود بوده ازدواج کند ولی اشتباه در اوصاف زوجه هر قدر که مهم باشد در صحت و نفوذ عقد موثر نیست بنابراین اگر در اثر تغییر قیافه یا سایر اعمال فریبنده مردی که خواستار زناشویی با دختری است دیگری را به جای او بگیرد این نکاح باطل است زیرا تدلیس به قدری موثر بوده که آنچه در عالم خارج اتفاق افتاده با مقصود مرد متفاوت بوده است . [2]

در میان فقها نیز دو قول وجود دارد . برخی از فقها معتقدند خیار تدلیس در نکاح وجود ندارد . گروه دیگر می گوید تدلیس موجب خیار فسخ است . طبق نظر این عده حدیث در این مورد هم وجود دارد و به علت تعارض این احادیث با احادیث قبل هر دو ساقط می شوند و قاعده عقلی ایجاب می کند که خیار تدلیس اعمال شود .

علیهذا اگر پس از عقد معلوم گردد زوج فاقد کار و معاش است نظر اکثریت عدم خیار زوجه آنرا می باشد . در این باره باید دید عدم معاش عیب است یا نه ؟ اگر عیب باشد و زوج بدون داشتن آن اظهار صفت کمال ( معاش ) کرده باشد نیز تدلیس محسوب می شود . [3]

در مورد شرط بکارت اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه 4124/7 – 21 / 7 / 76 خود آورده است : « زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده باشد اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلقوی باشد دارای حق فسخ خواهد بود زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است ، لذا

 اولاً :اکراه زن و زایل شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تاثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ خواهد داشت .

ثانیاً : ازاله بکارت چه در اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و غیره با عدم اطلاع دختر یا خانواده اش تاثیری در حق فسخ برای زوج ندارد . » [4]

نظریه فقهی :

محقق حلی : « معنی تدلیس مشتبه نمودن امر است به اظهار آنچه موجب کمال باشد یا اخفاء آنچه موجب نقص باشد . » [5]

 

 

 

ب ) شرایط تاثیر تدلیس

تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای این دو شرط باشد :

1 – موجب فریب طرف عقد شود : یعنی مسلم باشد که اگر تدلیس انجام نمی شد طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی گشت . پس اگر مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای اینکه مرد را در تصمیم خود استوار تر سازد به دورغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد تدلیس محقق نشده چرا که مرد پیش از آن داوطلب ازدواج با زن بوده و در نتیجه فریب واقع نشده است .

2 – تدلیس کننده طرف عقد باشد : در مواردی که تدلیس ایجاد اشتباهدر عقد می شود ، در حال موجب بطلان عقد است . زیرا اگر سبب بطلان عقد عیب اراده باشد تفاوتی نمی کند که این عیب در اثر فریب طرف معامله حادث شود یا ثالث . قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته است و در ماده 203 می گوید : « اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود . »

ولی تدلیس به معنایی که در قانون مدنی در شمار خیارات آمده است از عیوب اراده نیست جرمی است که قانونگذار مجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده است و بدین وسیله خواسته زیانهای ناشی از آن را جبران کند .

پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است . در صورتی که شخص ثالث مرتکب تدلیس شود به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است نمی توان طرف عقد را به وسیله انحلال عقد محکوم کرد .

 ظاهر ماده 439 قانون مدنی نیز با این نظر موافق است زیرا مقرر داشته : « اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن مشخصی در صورت تدلیس مشتری » با این حال باید دانست که برای تحقق تدلیس که کارهای فریبنده توسط مشخص معامل انجام شود همین که او بهره برداری کند تدلیس انجام شده است زیرا رابطه سبب بین ضرر ایجاد شده و کار او وجود دارد. [6]

به نظر می رسد علاوه بر موارد فوق واقع شدن ازدواج از این طریق ( فریب ) را نیز باید افزود ، چه آنکه باید ازدواجی در نتیجه فریب طرف یا ثالث انجام گیرد تا بتوان آنرا فسخ نمود . بنابراین اگر عملیات متقلبانه و فریبکارانه انجام شود اما عقد به وجود نیاید ، عقلاً و منطقاً حق فسخ نیز نخواهد آمد و شاید هم به خاطر بدیهی بودن این موضوع است که برخی آنرا جزء ارکان یا شرایط تدلیس در ازدواج ذکر نکرده اند .

در نهایت باید گفت علاوه بر ضمانت اجرای مدنی ( حق فسخ و مطالبه خسارت بر مبنای مسئولیت مدنی و مستحقق نبودن برای مهریه یا استرداد آن  ) قانونگذار برای جلوگیری از تدلیس ضمانت اجرای کیفری نیز مقرر کرده است .

مطابق ماده 647 قانون مجازات اسلامی : « جنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی ، موقعیت اجتماعی ، شغل و سمت خاص ، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود ، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد .»

مطابق این ماده فقط زوجین هستند که در صورت تدلیس به مجازات مذکور محکوم خواهند شد و چنانچه تدلیس از طرف ثالث واقع شود می توان وی را به عنوان معاونت در جرم مذکور تحت تعقیب قرار داد .

ج ) ارکان تدلیس :

تدلیس در صورتی محقق می شود که دارای دو عنصر مادی و معنوی باشد :

1- عنصر مادی : باید عملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجود صفتی را که مورد نظر طرف عقد است در دیگری وا نمود کند خواه به وسیله نوشته ولفظ باشد یا انجام دادن کارهای خُدعه آمیز ( مانند ارائه گواهی جعلی بر صحت مزاج )

2- تشخیص عملیاتی که تدلیس به شمار می رود با حرف است البته در حقوق پاره ای از گزافه ها به حکم عرف مجاز است و مستند فسخ نکاح قرار نمی گیرد . به عنوان مثال توصیف نجابت و خانه داری یا زیبایی زن در بیشتر وصلتها مبالغه آمیز است ولی عرف این گونه گزافه گویی را تدلیس نمی داند . تغییر عادات و روسوم نیز در چگونگی این عملیات موثر است . چنانکه به کار بردن کلاه کیس یا سرخ کردن صورت که در گذشته تدلیس به حساب می آمد امروزه از آرایشهای متعارف زنان است و در نظر عرف نیرنگ و فریب به شمار نمی رود .

2 – عنصر معنوی : کارهای فریبنده باید ارادی و به عمد باشد و به قصد فریب طرف انجام گردد . در این باره قانون مدنی حکمی ندارد ولی بدیهی است که مفهوم فریب دادن جز به عمد تحقق نمی یابد . [7]

د ) سکوت درباره نقص

سوالی که مطرح می شود این است که اگر در یکی از طرفین نقصی ( به جز عیوب مذکور در موارد 1122 و 1123 ق . م ) وجود داشته باشد و دارنده آن نقص درباره آن سکوت کند یعنی اثباتاً و نفیاً چیزی درباره نقص خود نگوید آیا این امر تدلیس محسوب می شود .

دکتر لنگرودی مطلقا سکوت درباره عیب را تدلیس می داند و می گوید (( سکوت از عیب زوج یا زوجه هم تدلیس است ممکن است به فعل باشد یا به ترک فعل . » [8]

اما دکتر امامی سکوت در مورد عیب را موجب خیار فسخ نمی داند  .

به نظر ایشان « هر گاه در یکی از نامزدها عیبی باشد که از عیوب موجب خیار فسخ نباشد و نامزد دیگر و یا کسی که موجب انتقاد نکاح می شود اظهاری ننماید از موارد تدلیس محسوب نمی گردد . همچنین است هر گاه یکی از نامزدها تصور صفت کمالی را در دیگری کند و یا کسی که موجب انتقاد و نکاح می شود با علم به بودن صفت مزبور و آگاهی بر تصور طرف خود سکوت اختیار نماید . [9]

اما دکتر صفایی قابل به تفکیک است . وی معتقد است « اگر نقص از نقصهایی باشد که عادتاً ساعه نیست مثلاً یک چشم همسر یا یک پای او مصنوعی است ) و با آگاهی دادن از آن غالباٌ ازدواج صورت نمی گیرد ، سکوت در باره آن را چنانکه گروهی از فقها تصریح کرده اند ، می توان تدلیس به شمار آورد . در واقع عمل فریبنده که تدلیس محسوب می شود ممکن است عمل مثبت یا منفی باشد و باید عمل بر حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و رغبت به نکاح تلقی شود . » [10]

به نظر می رسد عقیده اخیر معقول تر است . بنابراین هر گاه عیبی که در یکی از طرفین وجود داشته باشد که عرفاً و عادتاً قابل مسامحه نباشد حق فسخ برای طرف دیگر ثابت و در غیر این صورت یعنی در صورتی که عیبی وجود داشته باشد که عادتاً قابل مسامحه باشد و طرف عقد نیز سکوت کرده باشد حق فسخ برای طرف دیگر وجود ندارد .

نظریه فقهی :

امام خمینی سکوت از عیب را موجب خیار فسخ نمی دانند در تحریر الوسیله نیز این گونه آمده است : « لیس من التدلیس الموجب الخیار سکوت الزوجه او ولیها من النقص مع وجوده و اعتقاد الزوج عدمه فی غیر العیوب الموجبه الخیار و اول بذلک سکوتها عن فقد صفه الکمال مع اعتقاد الزوج وجودها . » [11]

ه ) تدلیس ثالث

هر گاه تدلیس به وسیله شخصی ثالث واقع شده باشد . چنانکه پدر یا مادر یا واسطه نکاح صفاتی بر خلاف واقع برای یا شوهر ذکر کرده و طرف دیگر را ترغیب به ازدواج کرده باشند آیا فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ؟

قانون مدنی در اینباره ساکت است . بعضی از استادانحقوق تدلیس شخص ثالث را نیز موجب خیار فسخ دانسته اند لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا :

اولاً : فسخ نکاح جنبه استثنایی دارد و نباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد .

ثالثاً : از ماده 439 اینگونه فهمیده ی می شود که تدلیس زمانی موجب خیار فسخ می باشد که بوسیله یکی از طرفین قرارداد واقع شده باشد .

ثالثاً : از ماده 1128 قانون مدنی استنباط می شود که اگر تدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً در قرار نیامده و وارد قلمرو و توافق طرفین نشده یا بنای طرفین بر وجود آن نباشد ، حق فسخ وجود نخواهد داشت لذا اگر ثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح صفت کمالی برای او ذکر کرده و یا عیب او را با فریبکاری پنهان داشته و به این وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد . رابعاً : فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر دیگر گردد ، لذا منصفانه نیست همسری که دست به فریبکاری نزده و مرتکب تقصیری نشده به خاطر تدلیس شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند .

خامساً : مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می کند که موارد انحلال نکاح حتی الامکان محدود گردد .

بنابر آنچه گفته شد نتیجه گرفته می شود که اگر شخص ثالث با طرف نکاح در تدلیس تبانی کرده باشد نکاح قابلیت فسخ را خواهد داشت چرا که مطابق ماده 1128 می توان گفت صفت خاصی که یکی از زوجین بر خلاف واقع واجد آن قلمداد شده به طور ضمنی وارد قلمرو داده شده است و وقوع عقد برآن مبتنی بوده است . بنابراین اگر تبانی ثالث با طرف نکاح وجود نداشته باشد به دلایل مذکور در بالا حق فسخ وجود نخواهد داشت . [12]

و ) مطالبه خسارت

هر گاه نکاح ناشی از تدلیس باشد فریب خورده می تواند قواعد مسئولیت مدنی از مدلس مطالبه خسارت کند اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث باشد و اعم از اینکه همسر فریب خورده از حق فسخ استفاده کند یا نه . بنابراین هر گاه شوهر در اثر تدلیس با زنی ثیب ( غیر باکره ) ازدواج کند و از حق فسخ نخواهد یا نتواند استفاده نماید می تواند.

تفاوت بین مهر بکر و ثیب را به عنوان خسارت از تدلیس کننده بگیرد و اگر مهر را نداده و تدلیس کننده خود زن است می تواند ما به التفاوت را از مهر کسر کند و بقیه را به زن بپردازد .

حال فرض کنیم زنی شوهر را فریب داده و در اثر تدلیس نکاح واقع شده و نزدیکی صورت گرفته است آنگاه مرد از تدلیس آگاه شده نکاح را فسخ می کند . آیا می تواند مهری را که به زن داده است از او پس بگیرد یا اگر نداده است از دادن آن خودداری کند .

 می دانیم که با تحقق نزدیکی زن مستحق تمام مهر می شود لیکن از آنجا که پرداخت مهر برای آن بوده که شوهر زنی فاقد نقص یا واجد وصف کمالی که منظوره او بوده داشته باشد پس از فسخ نکاح به علت تدلیس شوهر می تواند به عنوان خسارت مهری را که به زن داده است پس بگیرد یا اگر نداده است از پرداخت آن ( بنا به قاعده تئاتر) خودداری کند . بعضی از فقهای امامیه نیز ان را پذیرفته اند و بعضی برای زن در این مورد کمترین مهر امثال او را قایل شده اند .

 بعضی دیگر گفته اند کمترین چیزی که عنوان مال بر آن صدق کند به زن داده می شود و بقیه به شوهر بر می گردد . این نظر که قول مشهور فقها ی امامیه می باشد مبتنی بر این استدلال است که وطی محترم است و نباید بدون مهر باشد و چون نصی در مورد رجوع به مدلس وارد شده باید آنرا نیز رعایت کرد ولی از آنجا که این نص خلاف اصل است باید در اجرای آن به قدر متیقن اکتفا کرد و آن چیزی است که گفته شد .

به هر حال تفاوت این قول با نظریه اول در عمل ناچیز است . [13]

دکتر کاتوزیان نیز معتقدند است « در تعیین خسارتهای معنوی بی گمان همه صدمه ها و لذتها روحی و جسمی را باید به حساب آورد و دادگاه بایستی با ملاحظه تمام اوضاع و احوال قضیه میزان و طریقه و کیفیت جبران آنرا معین نماید . » وی در مورد مهریه می نویسد « چون مرد به خاطر ادامه زناشویی حاضر شده که مهر را به عهده بگیرد پس آنچه را که از این بابت می پردازد زیانی است که در اثر تدلیس متحمل شده و می تواند از تدلیس کننده بگیرد . [14]

مبحث دوم – تخلف از شرط صفت

الف ) رابطه خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت

در قانون مدنی نامی از خیار تدلیس برده نشده است ، ولی در فقه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ نکاح است و پاره ای از استادان ( مانند دکتر امامی و شایگان ) از مفاد ماده ی 1128 قانون مدنی وجود خیار تدلیس را برای همسر فریب خورده استباط کرده اند . به موجب این ماده ( هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود ، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر ان واقع شده باشد .

حکم ماده مزبور ناظر به خیار تخلف شرط است به این معنی که هر گاه زوج و زوجه صریحاً یا ضمناً صفتی را در طرف مقابل خود شرط کند ، نبودن آن صفت در وی برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می کند . ولی چون در تدلیس نیز یکی از دو طرف تظاهر به داشتن صفتی می کند که مورد توجه طرف دیگر است و از این طریق او را فریب می دهد .

نتیجه اعمال متقلبانه وی نیز این است که یکی از طرفین به اشتباه بپندارد که همسر آینده اش وصف دلخواه را دارد . بنابراین هر گاه معلوم شود که تصور او نادرست بوده و وصف مذکور که تراضی بر مبنای آن صورت گرفته در همسرش وجود ندارد حق خواهد داشت که عقد را فسخ کند به عبارت دیگر در فرض تدلیس نیز وصفی که توافق بر مبنای آن ایجاد شده در همسر بیکار موجود نبوده و از این حیث مانند مورد تخلف از شرط صفت می باشد بنابراین مستند قانونی خیار تدلیس و تخلف از شرط صفت یکی است و هر دو خیار در حدود ماده 1128 ایجاد می شود .



[1] صفائی سید حسین همان ص 214

[2] کاتوزیان ناصر حقوق خانواده ص 208 و 209

[3]  جعفری لنگردی دکتر محمد جعفر حقوق خانواده ص 221

[4] مجله دادرسی شماره 44 خرداد و تیر 83 ، تدلیس در ازدواج از ناحیه زوجه محمد انصاری عریانی ص 20

[5] محقق حلی ، شرایع الاسلام ، ص 573

[6] کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص 210 و 211

[7] کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص 209 و 210

[8] جعفری لنگرودی حقوق خانواده ص 220

 

[9] امامی ، حسن ، حقوق مدنی ، ج 4 ، ص 540

[10] صفایی ، سید حسین ، حقوق خانواده ، ج 1 ، ص 216

[11] امام خمینی ، تحریر الوسیله ، ص 296

[12]  صفایی ، سید حسین ، حقوق خانواده ، ص 215

[13] صفایی ، سید حسین ، همان ، ص 217

[14]  کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ص 216


 

نوشته شده توسط MASJEDI در سه شنبه دوازدهم شهریور ۱۳۸۷ ساعت 17:10 موضوع | لینک ثابت